6up又一起银行询证函作假还想甩锅中介机构……

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发布日期:2021-03-26 22:23

  此外,该案重要争议点在于:中介机构是否核查出问题以及是否勤勉尽责,会否成为实施欺诈行为的免责事由?

  据判决,大象广告股东前海公司上诉请求:1.撤销一审判决;2.支持前海公司一审本诉请求;3.驳回天山生物公司的反诉请求。事实和理由:一、一审法院认定的基本事实不清,一审法院认定的事实和采纳的证据不满足第三人欺诈的条件。一审法院依据《银行询证函》上加盖的银行章与样本不是同一枚印章及《关于天山生物公司拟进行股权收购事宜所涉及的大象广告公司股东全部权益价值评估报告》(以下简称《评估报告》)的货币资金与《母公司资产负债表》的货币资金金额不符两项事实推定大象广告股份有限公司(以下简称大象广告公司)单方面虚增银行存款108834000元错误。根据《中国注册会计师审计准则第1312号--函证(2010修订)》《会计准则》《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》的规定,受天山生物公司委托的大华会计师事务所(特殊普通合伙)(以下简称大华会计师事务所)、国浩律师事务所对本次重组负有全面核查的义务,但其未尽职责、未尽勤勉审慎义务,对银行存款的线日与武汉地铁运营有限公司(以下简称武汉地铁运营公司)之间工作联系函这个重要文件的真实性及其他重要合同未核查。一审法院仅判断《银行询证函》上第三页加盖的厦门国际银行股份有限公司泉州分行(以下简称厦门国际银行泉州分行)业务办讫章真伪,而未对《银行询证函》来源过程进行调查,未查清该函如何提供及谁提供给大华会计师事务所,直接推定大象广告公司单方面存在虚增银行存款108834000元事实。《银行询证函》应由厦门国际银行泉州分行直接邮寄回复给大华会计师事务所,大象广告公司在邮寄过程中无法参与,更不可能刻制假章。天山生物公司应当对该事项承担主要法律责任。按照证监会重组业务规则,就重大合同应进行查验核实,但本案四大中介机构未进行核实,此责任不应由大象广告公司的小股东即承担。即使大象广告公司在《武汉地铁运营公司工作联系函》上造假,欺骗了天山生物公司,天山生物公司委托的专业中介机构没有尽到勤勉审慎的义务,其法律后果也应由天山生物公司承担。关于财务报表存在虚构应收账款及担保、负债的问题,天山生物公司委托的专业机构未按照业务规则进行认真查验核实,未尽到勤勉审慎的义务,前海公司无责任。根据一审法院依职权从昌吉回族自治州公安局(以下简称昌吉州公安局)调取的刑事案件中的证据,天山生物公司购买大象广告公司资产过程中,陈德宏和李刚还有私下协议存放在银行的保险柜中,没有如实披露;天山生物公司购买大象广告公司资产的实质是天山生物公司卖壳给大象广告公司;天山生物公司购买大象广告公司资产过程中所有的文件都由天山生物公司聘请的专业机构主导制作,大象广告公司给予配合。

  天山生物公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确。天山生物公司在本次重大资产重组过程中已尽到审慎合理的注意义务,但天山生物公司委托中介机构尽职调查事项,并不免除转让方提供真实、完整资料的合同义务。正是由于欺诈方提供虚假的用于审计、评估的资料、隐瞒标的公司真实情况,导致中介机构做出了错误的结论,从而使天山生物公司作出了错误的判断。中介机构是否核查出问题以及是否勤勉尽责,均不能成为实施欺诈行为的免责事由,也并不能排除天山生物公司行使撤销权。

  前海公司作为大象广告公司的股东,即便未参与经营,基于股东依法享有知情权,结合其在《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》承诺对所签订资产协议所提供或者披露的信息真实、准确、完整,承担个别及连带责任的事实,其主张无需对其他转让方违反声明、承诺、保证的行为承担责任的意见,一审法院不予支持,其并不能因此免责,且属于应当知道第三人的欺诈行为的范畴,故本案已完全符合可撤销的法定要件。由于受第三人欺诈而为的民事法律行为效力之规定旨在对足以导致意思表示不真实的意思表示不自由予以规制,赋予表意者以选择的一项法定的权利。即便签订了《盈利补偿协议》及双方签订的协议约定了“声明、承诺和保证如实质上不真实或有重大遗漏而令对方受到损失,作出该等声明、承诺和保证的一方应向对方作出充分的赔偿”等内容,亦或中介机构是否尽职调查,均并不排除适用撤销权这一法定权利,受欺诈方既可以选择赔偿损失,也可以选择行使撤销权。

  (一)天山生物公司在与大象广告公司的三十六名股东达成《购买资产协议》磋商过程中,由大象广告公司及其法定代表人陈德宏提供包括但不限于财务信息在内的可以体现公司价值的相关公司资料供审计评估,天山生物公司委托的中介机构基于上述财务资料真实作出审计结论,天山生物公司基于该结论与大象广告公司的三十六名股东签订《购买资产协议》,故签订《购买资产协议》的事实基础是基于大象广告公司及陈德宏的欺诈行为而产生,前海公司作为大象广告公司的股东直接接受陈德宏磋商的成果,可视为前海公司知道或应当知道陈德宏与天山生物公司洽谈《购买资产协议》的事实基础和具体内容,前海公司应对陈德宏在《购买资产协议》签订过程中存在的欺诈行为产生的后果承担责任,陈德宏所为的欺诈行为应视为前海公司的行为,本案构成相对人欺诈,应适用《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款及民法总则第一百四十八条的规定。一审法院认定为第三人欺诈适用法律不当,本院予以纠正。(二)关于天山生物公司是否因欺诈行为而陷于错误认知,并基于错误认知作出意思表示的问题。前海公司并无证据证明天山生物公司明知大象广告公司的真实财务情况。陈德宏为天山生物公司控股股东的负债提供担保,即使天山生物公司知晓该事实,也并不意味着其知道大象广告公司存在其他欺诈事实。根据财通公司关于《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》(171994)号之反馈意见回复以及《大象广告公司收购报告书》可以确认,天山生物公司收购大象广告公司股权的目的在于“收购优质资产,增强公司的盈利能力”,财通公司根据当时的资料得出大象广告公司是“经营业绩良好,能为上市公司带来持续、稳定的收入和利润来源”的一家盈利企业的结论,天山生物公司基于此认知决定与大象广告公司的股东签订《购买资产协议》,大象广告公司及陈德宏提供虚假资料使天山生物公司陷入错误认知。(三)即使陈德宏承诺或有债务由其以自有财产承担全部责任,但其作为债务人之一,其承诺并未免除其他债务人暨股权转让人所应承担的责任。(四)未参与经营并不等同与不应知道公司具体的经营状况,即使前海公司未参与公司的具体经营对公司财务情况不知情,但其在《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》中签字确认,即代表其为促成交易的达成,在未核实具体信息内容的情况下向天山生物公司书面承诺公司提交的信息真实,亦属于欺诈行为。虽然《资产购买协议》第10.3约定“转让方中的任何一方无需对其他转让方违反声明、承诺和保证的行为承担责任”,但前海公司需对其签订《购买资产协议》中存在的欺诈行为和自己的其他行为承担责任。

  综上,一审判决认定事实准确、适用法律有误,但判决结果正确,故对前海公司的上诉请求不予支持。